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ssociation nationale d'assistance aux frontières pour les étrangers

 

sommaire des communiqués



Dispositions relatives à la modification des articles 5
et 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945

23 Juillet 2003

 

Il est important de noter que plusieurs des dispositions du projet de loi relatives aux articles 5 et 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945, notamment celles concernant la définition de la zone d’attente et la délocalisation des audiences dites du 35 quater, permettent au gouvernement de légaliser des situations discutées et dénoncées, parfois depuis de nombreuses années, par diverses associations notamment celles habilitées par le ministère de l’Intérieur à visiter les zones d’attente. En outre, une volonté manifeste de renforcer les pouvoirs de la police aux frontières au détriment de l’intervention du juge judiciaire et des garanties offertes aux étrangers maintenus est particulièrement inquiétante et ce d’autant plus que pour certaines d’entres elles, la Cour de Cassation en a souligné la nécessité.
1- Sur le refus d’admission et les droits afférents – article 1er du projet de loi
Le projet de loi, adopté par les députés modifie très sensiblement l’article 5 de l’ordonnance du 2 novembre 1945. En effet, les quatre derniers alinéas de cet article sont remplacés par un seul alinéa ainsi rédigé :
« Tout refus d’entrée sur le territoire fait l’objet d’une décision écrite motivée prise par le chef du service de la police nationale ou des douanes, chargé du contrôle aux frontières ou un fonctionnaire désigné par lui, titulaire au moins du grade de brigadier dans le premier cas et de contrôleur dans le second. Cette décision est notifiée à l’intéressé avec mention de son droit d’avertir ou de faire avertir la personne chez laquelle il a indiqué qu’il devait se rendre, son consulat ou le conseil de son choix et de refuser d’être rapatrier contre son gré avant l’expiration du délai d’un jour franc. La décision et la notification des droits qui l’accompagne doivent lui être communiquées dans une langue qu’il comprend. L’étranger est invité à indiquer sur la notification s’il renonce au bénéfice de ses droits, il est réputé y renoncer lorsqu’il refuse de la signer. La décision prononçant le refus d’entrée peut être exécutée d’office par l’administration. »

Sur la renonciation aux droits de l’étranger
L’Anafé se félicite que les députés aient prévu que la décision de refus d’admission et les droits afférents lui soient notifiés dans une langue qu’il comprend. Mais le fait que l’étranger qui refuse de signer cette notification est réputé renoncer, non seulement au droit d’un délai d’un jour franc pendant lequel la mesure de rapatriement ne peut être exécutée mais également au droit de communiquer avec son consulat, son conseil et la personne chez laquelle elle indique se rendre, nous apparaît contraire aux principes généraux du droit selon lesquels il ne peut être renoncé à un droit que de façon expresse, sauf cas de forclusion.
En outre, s’il est vrai que de nombreux étrangers refusent de signer leur notification de refus d’admission , il apparaît clairement que cela est, à notre connaissance, souvent dû à la crainte de signer un document dont ils ne comprennent pas le sens et dont ils ignorent les conséquences.
Ainsi, au regard de la complexité de la procédure et de la notion même de jour franc, elle est rarement comprise par les étrangers, de l’aveu même des agents de la police aux frontières recueilli au cours des visites effectuées par les associations, cette disposition impliquerait le renoncement quasi-systématique de leurs droits par les étrangers et par conséquent, leur éloignement rapide sans examen approfondi de leur situation, sans qu’ils aient pu comprendre la procédure, contacter un conseil, une association, un proche ou un membre de leur famille ni enfin, organiser, le cas échéant, les conditions de leur retour vers le pays de provenance ou d’origine.
Les associations habilitées à visiter les zones d’attente avaient été associées à la préparation par le ministère de l’intérieur d’une nouvelle formulation du jour franc dans la notification des refus d’admission. Il était en effet reconnu de toutes parts qu’il était indispensable d’adopter une formulation plus adaptée de la notion du jour franc afin que les étrangers puissent comprendre cette notion complexe et n’y renoncer que de manière explicite.
La nouvelle formulation votée par les députés constitue une grave remise en cause des droits garantis aux étrangers à qui l’on refuse l’admission sur le territoire. L’Anafé s’interroge sur sa constitutionnalité et demande que cette nouvelle disposition soit supprimée.
2 - Sur la définition de la zone d’attente – article 34 - I et II
L’article 34 du projet de loi prévoit que les étrangers pourront être maintenus non seulement dans l’emprise directe aéroportuaire, portuaire ou ferroviaire mais également “ à proximité du lieu de débarquement ”. Cette disposition vise clairement des situations telle que celle rencontrée après l’échouage du navire East Sea sur la côte varoise en février 2001. Une zone d’attente ad hoc avait spécialement été créée dans l’urgence, ce qui avait conduit certaines associations de défense du droit des étrangers à saisir le tribunal administratif qui n’a toujours pas statué.
L’article 34 prévoit également que “ l’étranger peut être transféré dans une zone d’attente dans laquelle les conditions requises pour son maintien (…) sont réunies ”, il ajoute que la zone d’attente “ s’étend, sans qu’il soit besoin de prendre une disposition particulière, aux lieux dans lesquels l’étranger doit se rendre soit dans le cadre de la procédure en cours, soit en cas de nécessité médicale. ”
Ces dispositions indiquent clairement la volonté du gouvernement de favoriser la souplesse et la commodité de la gestion de la zone d’attente par la police aux frontières. Elles risquent d’affaiblir considérablement les garanties de l’étranger maintenu en zone d’attente qui pourrait être “ transféré dans une zone d’attente dans laquelle les conditions requises pour son maintien (…) sont réunies ” ou dans tout autre lieu “ dans lesquels [il] doit se rendre ” “ sans qu’il soit besoin de prendre une décision particulière ”. Il convient de rappeler que les associations habilitées à se rendre en zone d’attente discutent depuis des années avec le ministère de l’Intérieur l’interprétation des dispositions relatives à la définition de la zone d’attente. Elles cherchent notamment à remplir leur rôle en se rendant en zone d’attente non seulement pour rencontrer les étrangers maintenus mais aussi pour visiter les lieux de la zone d’attente afin de vérifier les conditions de maintien des étrangers. Ces dispositions risquent de “ couper court ” aux interprétations en donnant toute latitude à la police aux frontières de décider si tel ou tel lieu est ou non la zone d’attente puisque celle-ci “ suit l’étranger ” dans ces déplacements. A contrario des lieux où peuvent être maintenus des étrangers en zone d’attente ne risquent-ils pas de ne plus être la zone d’attente si aucun étranger n’y est maintenu ?
3 - Sur les garanties apportées à l’étranger – article 34 – V et 34 bis (nouveau)
Les députés ont réorganisé l’article 35 quater, un deuxième alinéa est inséré dans le I précisant à propos de l’étranger maintenu en zone d’attente qu’il : « il est informé dans les meilleurs délais qu’il peut demander l’assistance d’un interprète et d’un médecin, communiquer avec un conseil ou toute personne de son choix et quitter à tout moment la zone d’attente pour toute destination située hors de France. Ces informations lui sont communiquées dans une langue qu’il comprend. »
Les députés ont également crée un article 35 sexies qui précise les modalités de l’interprétariat :
« Art. 35 sexies. - Lorsqu'un étranger fait l'objet d'une mesure de non-admission sur le territoire national, de maintien en zone d'attente ou de placement en rétention, et qu'il ne parle pas français, il indique au début de la procédure la langue qu'il comprend. Il indique également s'il sait lire. Ces informations sont mentionnées sur la décision de non-admission, de maintien ou de placement. Ces mentions font foi sauf preuve contraire. La langue que l'étranger a déclaré comprendre est utilisée jusqu'à la fin de la procédure.
« Lorsqu'il est prévu, dans la présente ordonnance, qu'une décision ou qu'une information doit être communiquée à un étranger dans une langue qu'il comprend, cette information peut se faire soit au moyen de formulaires écrits, soit par l'intermédiaire d'un interprète. L'assistance de l'interprète est obligatoire si l'étranger ne parle pas français et qu'il ne sait pas lire.
« En cas de nécessité, l'assistance de l'interprète peut se faire par l'intermédiaire de moyens de télécommunications. Dans une telle hypothèse, il ne peut être fait appel qu'à un interprète inscrit sur l'une des listes prévues à l'alinéa suivant ou à un organisme d'interprétariat et de traduction agréé par l'administration. Le nom et les coordonnées de l'interprète ainsi que le jour et la langue utilisée sont indiqués par écrit à l'étranger.
« Dans chaque tribunal de grande instance, il est tenu par le procureur de la République une liste des traducteurs-interprètes. Les interprètes inscrits sur cette liste sont soumis à une obligation de compétence et de secret professionnel.
« Un décret en Conseil d'État fixe les modalités d'application du présent article et définit notamment les règles d'inscription et de révocation des interprètes traducteurs inscrits auprès du procureur de la République. »
Ces moyens de télécommunications comprennent outre l’interprétariat par téléphone déjà pratiqué pour 70% des notifications de maintien en zone d’attente et qui n’offre évidemment pas les mêmes garanties que la présence physique d’un interprète, les vidéo conférences. Si le projet de loi prévoit des garanties d’indépendance et de compétence des interprètes. L’Anafé s’inquiète de cette possibilité. La jurisprudence de la Cour de cassation exige “ une présence physique aux côtés de l’étranger ” (En premier lieu, Cass.Civ. 2ème, 7 octobre 1999).
4 - Sur les autorités habilitées à signer les mesures de maintien en zone d’attente – article 1er et 34 - III
La législation actuelle prévoit que seul le chef du service de contrôle des frontières ou le fonctionnaire désigné par lui, titulaire au moins du grade d’inspecteur est habilité à prononcer le refus d’admission et le maintien en zone d’attente. Le projet de loi prévoit d’élargir cette disposition à tout fonctionnaire “ titulaire au moins d’un grade de brigadier ”. Cette disposition, clairement destinée à répondre aux commodités de la police aux frontières, pose néanmoins un certain nombre de difficultés. Il est inquiétant qu’un acte de restriction de la liberté puisse être réalisé par un fonctionnaire n’ayant pas le statut d’officier de police judiciaire. Outre la notification du maintien, il est nécessaire de rappeler que le fonctionnaire doit également notifier les droits aux étrangers. Au regard des difficultés constatées à de nombreuses reprises par les associations habilitées à se rendre en zone d’attente concernant l’information des droits des étrangers maintenus, notamment comme rappelé ci-dessus en raison des difficultés d’interprétariat et de la complexité de la procédure de maintien, il est à craindre que cette disposition n’entrave encore plus le droit pour l’étranger maintenu de prendre entièrement connaissance de la procédure qui lui est appliquée et des droits y afférent.
5 - Sur la délocalisation - article 34 - VI
L’article 34 – VI du projet de loi prévoit que “ le juge des libertés et de la détention statue au siège du tribunal de grande instance. Toutefois, si une salle d’audience lui permettant de statuer publiquement a été spécialement aménagée sur l’emprise ferroviaire, portuaire ou aéroportuaire, il statue dans cette salle ”
Cette délocalisation des audiences “ 35 quater ” statuant sur le maintien des étrangers en zone d’attente et, pour les étrangers maintenus dans la zone de Roissy, habituellement tenues au Tribunal de Grande Instance de Bobigny a déjà été envisagée par le gouvernement et a fait l’objet de nombreuses contestations. En premier lieu, les magistrats de Bobigny, lors de leur Assemblée Générale le 14 janvier 2002 ont voté à l’unanimité une motion affirmant solennellement leur refus de siéger dans de telles conditions. Puis, le président de la Cour d’Appel de Paris dans son discours lors de l’audience solennelle de rentrée le 15 janvier 2002, a affirmé le caractère impératif du maintien de ces audiences dans les locaux naturels du Palais de Justice. Enfin, le conseil de l’Ordre des avocats du Barreau de la Seine-Saint-Denis, réuni le 27 mai 2002 a également marqué son opposition à un tel projet. Cette opposition a été réitérée le 21 mai 2003. Une pétition contre la délocalisation rassemblant l’ensemble des Barreaux, des organisations professionnelles des magistrats et plus de mille signatures individuelles a été rendue publique le 8 juillet 2003 (disponible sur le site).
Malgré ses oppositions, qui ont contraint le ministère de l’Intérieur à repousser ce projet, les travaux engagés pour l’aménagement d’une salle d’audience dans l’enceinte de la zone d’attente ZAPI 3 (zone d’attente pour personnes en instance) se sont poursuivis. Cette salle d’audience est située dans la zone aéroportuaire, éloignée de Paris, l’accès y est difficile non seulement par son éloignement et la difficulté de localiser le bâtiment sur une vaste zone de fret, mais aussi par le coût qu’engendre ce déplacement . Un bâtiment se trouvant hors d’un établissement judiciaire, jouxtant le lieu où sont maintenus les étrangers sous le contrôle de la police, cerné des même grilles contrôlées par la police, peut difficilement être considéré comme un lieu où se rend la justice identifiable comme tel, qui se distingue traditionnellement par sa situation au cœur de la cité et son architecture.
Cette délocalisation constituerait une violation des principes essentiels du procès judiciaire et du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs. Elle ne répondrait en outre pas ni au principe de l’indépendance et l’impartialité des juges, ni au principe fondamental de la publicité des débats, alors même que plus de 12 000 personnes (soit autant que le contentieux pénal annuel du Tribunal de grande instance de Bobigny) ont été présentées ces dernières années aux audiences du 35 quater. Enfin, elle pourrait ne plus répondre aux exigences de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ratifiée par la France, qui prévoit dans son article 6 que “ toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement (…) par un tribunal indépendant et impartial ”.
L’indépendance et l’impartialité de la justice impliquent que le juge ne se trouve pas dans une relation de dépendance avec aucune des parties. Or, le ministère de l’Intérieur est partie à ces audiences puisque c’est lui qui saisit le juge en demandant le maintien des étrangers. Dès lors les audiences ne peuvent avoir lieu dans des locaux dont l’accès est contrôlé par l’une des parties présentes, le ministère de l’Intérieur. Outre, la force certes symbolique mais nécessaire de la séparation des lieux d’enfermement et de jugement, rendre la justice sous l’étroite surveillance des agents du pouvoir exécutif ne saurait constituer une garantie d’indépendance et d’impartialité. Le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs implique que le pouvoir judiciaire ne soit pas exercé dans des locaux appartenant au pouvoir exécutif.
L’égalité des parties ne pourrait non plus être assurée d’une part en raison comme indiqué ci-dessus du fait les magistrats siégeront dans l’enceinte même des locaux du ministère de l’Intérieur, partie aux audiences, et d’autre part en raison des conditions dans lesquelles les avocats assurant la défense des étrangers maintenus devront intervenir : seuls, éloignés de leur lieu d’intervention habituel, dans l’impossibilité de saisir rapidement le conseil de l’Ordre, affaibli par le déséquilibre manifeste entre les parties représentées alors même que l’avocat du ministère de l’Intérieur se trouvera favorisé puisque intervenant dans des locaux appartenant au ministère qu’il représente.
Le principe fondamental de la publicité des audiences ne peut être rempli par le simple fait que les portes de la salle d’audience restent ouvertes au public. Les conditions nécessaires à une réelle publicité des débats doivent être réunies : l’accès du public doit être effectif, y compris pour des personnes non concernées par ces audiences et le lieu où se rend la justice doit être identifiable comme tel. Ces conditions impliquent que le lieu où se déroulent les audiences soit normalement accessible, ce qui n’est pas le cas d’une salle d’audience située dans une zone aéroportuaire, éloignée des villes et aux conditions d’accès difficiles.
6 - Sur l’audience avec l’utilisation de moyens de télécommunications – article 34 – VI
Les députés ont adopté un amendement prévoyant qu’« En cas de nécessité, le président du tribunal de grande instance peut décider de tenir une seconde audience au siège du tribunal de grande instance, le même jour que celle qui se tient dans la salle spécialement aménagée. Par décision du juge sur proposition du représentant de l’Etat et avec le consentement de l’étranger, l’audience peut également se dérouler avec l’utilisation de moyens de télécommunications audiovisuelle garantissant la confidentialité de la transmission. Il est alors dressé dans chacune des deux salles d’audience ouvertes au public, un procès verbal des opérations effectuées. »
L’Anafé s’inquiète que les audiences au siège du tribunal de grande instance soient prévues seulement en cas de nécessité et qu’elles puissent se dérouler avec l’utilisation de moyens de télécommunications. Cette disposition, qui prévoit cette faculté pour la première fois dans l’histoire judiciaire française, risque non seulement de porter atteinte aux garanties offertes à l’étranger en quête d’admission sur le territoire mais aussi d’accentuer l’isolement déjà existant : difficultés de communiquer dans des conditions satisfaisantes avec ses proches pour lesquels l’accès en zone d ‘attente est en pratique souvent difficile, présence quasiment nulle des associations, assistance d’un interprète par téléphone, absence de permanence d’avocats à l’intérieur de la zone d’attente. L’étranger ne verrait alors même plus son juge, pourtant garant des libertés individuelles. Une telle disposition pose également le problème de la réelle assistance d’un avocat. Sera-t–il aux côtés de l’étranger, du juge ou dans son cabinet, dans quelles mesures la confidentialité de son intervention sera-t-elle garantie ? En outre, le projet de loi ne donne aucune indication ni sur les circonstances dans lesquelles le l’étranger sera informé de la possibilité d’être jugé par moyens de télécommunications, ni sur celles dans lesquelles son consentement sera recueilli.
7- Sur l’appel de l’ordonnance du juge délégué au 35 quater – article 34 – VII
Le projet de loi prévoit que “ le ministère public peut demander au premier président de la Cour d’appel ou à son délégué de déclarer le recours suspensif. ”. Ce dernier auquel la demande d’appel est transmise “ décide, sans délai, s’il y a lieu, au vu des pièces du dossier, de donner à l’appel un effet suspensif ”.
Le caractère éventuellement suspensif de la procédure d’appel ne peut être admis. Cette disposition porte clairement atteinte au principe d’égalité. En effet, cette possibilité est offerte seulement au ministère public et le texte précise que « l’intéressé est maintenu à la disposition de la justice jusqu’à ce que cette ordonnance soit rendue et, si elle donne un effet suspensif à l’appel du ministère public, jusqu’à ce qu’il soit statué sur le fond ».
A cet égard l’exposé des motifs est édifiant : le gouvernement souhaite avoir la possibilité de maintenir à sa disposition les étrangers qui auraient été admis à entrer sur le territoire par le juge de première instance et qui ne se présenteraient pas à la Cour en cas d’appel du ministère, sans pour autant offrir la possibilité systématique d’un recours suspensif à l’étranger qui lors de son appel contre la décision de maintien du juge de première instance, pourra, s’il n’a pu obtenir ou demander à obtenir le caractère suspensif de son recours être éloigné avant que la Cour d’appel n’ait statué.
8 - Sur la prolongation d’office du maintien des demandeurs d’asile
Les députés ont adopté un amendement complétant le IV de l’article 35 quater précisant que « lorsque l’étranger non admis à pénétrer sur le territoire français dépose une demande d’asile dans les quatre derniers jours de cette nouvelle période de maintien en zone d’attente, celle –ci est prorogée d’office de quatre jours à compter du jour de la demande, par une décision écrite du chef de service de la police nationale ou des douanes, chargé du contrôle aux frontières ou d’un fonctionnaire désigné par lui, titulaire d’au moins un des grades mentionnés au II. Cette décision est portée sur le registre prévu au II et portée à la connaissance du Procureur de la République dans les conditions prévues à ce même II ».
Les débats à l’Assemblée nationale ont révélé que cette mesure était envisagée comme un moyen de faire obstacle à des demandes d’asile dilatoires présentées par des étrangers non admis afin d’éviter leur éloignement au cours de la prorogation exceptionnelle prévue au IV de l’article 35 quater d’une durée maximale de huit jours (c'est-à-dire entre le seizième et le vingtième jour de leur maintien en zone d’attente).
Cette disposition nous apparaît clairement contraire à la Constitution et ce, pour plusieurs raisons :
1. Il s’agirait d’une décision administrative de privation de liberté qui interviendrait postérieurement à une décision déjà rendue par le juge des libertés et de la détention. Le Conseil Constitutionnel a toutefois rappelé à plusieurs reprises qu’en tant que gardien des libertés individuelles, le juge judiciaire était le seul habilité à confirmer une privation de liberté. Cette disposition ainsi porterait atteinte à la séparation des pouvoirs.
2. Elle aurait en outre pour effet d’accroître la durée de maintien au-delà de la limite des vingt jours prévus par le législateur. En effet, l’étranger non-admis qui solliciterait son admission au titre de l’asile après le dix-septième jour de son maintien pourrait être maintenu pendant une période étendue à vingt-quatre jours. Cette nouvelle prolongation interviendrait en outre après une prorogation déjà qualifiée d’exceptionnelle par la loi.
3. Cette disposition s’appliquerait enfin à des personnes sollicitant leur admission au titre de l’asile. Or le conseil Constitutionnel a rappelé dans sa décision du 25 février 1992 que la privation de liberté d’un demandeur d’asile ne pouvait se justifier que lorsque sa demande était manifestement infondée. La loi prévoit que l’étranger est maintenu seulement pendant le temps strictement nécessaire à l’examen du caractère manifestement infondé de sa demande Une mesure administrative de privation de liberté de quatre jours apparaît donc contraire à ces principes soulignés par les gardiens de la Constitution.

Cette disposition est également inquiétante parce qu’elle vise des cas qui, en pratique, se révèlent comme étant marginaux. Elle cristallise ainsi la conviction selon laquelle les demandeurs d’asile seraient des faux candidats à une protection et détourneraient de manière systématique les procédures mises en place en leur faveur. Elle risque enfin de pénaliser davantage les étrangers victimes de certains abus constatés par l’Anafé qui tendent à démontrer que l’administration est souvent réticente, voire opposée, à enregistrer dans des délais raisonnables des demandes d’admission sur le territoire.
9 – Sur les sanctions des transporteurs – article 15 à 18
Le projet de loi prévoit dans ses articles 15 à 18 de renforcer l'arsenal des sanctions contre les filières d'immigration clandestine et l'arrivée d'étrangers en situation irrégulière.
Il est à craindre que ce dispositif répressif ne préserve pas effectivement le droit des demandeurs d’asile d’accéder au territoire pour présenter leur demande. En outre, les sanctions ne devraient pas être appliquées aux transporteurs en cas d’acheminement d’un étranger ayant exprimé à l’embarquement son désir de solliciter l’asile. Sans aménagement, ce mécanisme de responsabilité s’avère contraire aux règles et principes du droit international, aux engagements des Etats en matière de droits de l'homme et au respect absolu du droit de demander l'asile affirmé par les Etats européens à Tampere.
10 - Sur l’absence de recours suspensif des mesures de refus d’admission sur le territoire
Concernant les dispositions relatives aux modifications de l’article 35 quater de l’ordonnance de 1945, il est regrettable qu’un recours suspensif contre la notification de non-admission sur le territoire ne soit toujours pas instauré alors que de nombreux étrangers demandant leur admission sur le territoire français au titre de l’asile, notamment à Roissy, risquent souvent d’être refoulés après un examen sommaire de leur demande.